产业布局

　　2021年9月10日，美团首次公开了外卖骑手配送时间的计算规则，新算法下预计送达时间由“时间点”变为“时间段。算法变得更人性化，给骑手套上了多一层防护罩，但我们还想追问：法律为他们筑好最后一道屏障了吗？

　　今年7月中旬，八部委发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（后简称《指导意见》）放出了改革信号和思路。《指导意见》创立了“不完全符合确立劳动关系情形”，强调“对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任”，拟为灵活就业人员提供更切实的保障。

　　从过往劳动争议案件的法院判决结果来看，骑手的劳动关系不被认定的情况并不少见；而劳动关系一旦被否定，骑手也就难以争取相应的劳动者权益。这或许是八部委发文的缘由。

　　澎湃新闻以“外卖骑手”为全文检索关键词，对2017年至2021年间，124个以“劳动争议、人事纠纷”为案由的案件进行了分析。劳动关系得到认定的案件，占比为58.9%。但不同类型的骑手之间，劳动关系的认定情况存在较大的差异：众包骑手与诉讼对象之间的劳动关系基本难以被认定，但和外卖平台、配送商联系更为紧密的专职骑手的情况要乐观很多，但劳动关系被否定的比例仍有三分之一。

　　从消费者的视角来看，外卖骑手的劳动关系似乎不难归属，而那些被人们称为“饿了么骑手”、“美团骑手”的外卖员，或许也是这样认为的，因为他们在应聘时瞄准的是外卖平台的名号，工作时用的是外卖平台接单软件、穿的是外卖平台工服……

　　但在我们分析的案件里，骑手与外卖平台之间的劳动关系均未被认定。外卖平台认为自己仅是信息技术平台，不参与骑手招聘和管理活动，因而不可能与骑手形成劳动关系。

　　这个情况和外卖行业外包用工模式相关，外卖平台的配送业务按片区划分，由不同配送商承包，配送商再自行招聘骑手完成工作。在外包机制下，外卖平台的用工主体责任被削减、转移，外卖平台甚至通过合同约定“配送服务期间发生的所有用工风险或给任何第三方造成的人身伤害和财产损失均由配送商承担责任并保证平台免责”。

　　一些配送商则将业务拆分再外包，由此进一步分拆了骑手的合同签署对象、人身依附对象和经济依附对象，致使任何一个外包公司都不完全满足劳动关系认定要件。

　　绵长的用工链下，骑手的用工主体变得面目不清，维权之路也变得困难重重。在一个案件中，骑手在诉讼过程中才发现配送商的存在，不得不将“确认与外卖平台存在劳动关系”的诉讼请求变更为“确认与配送商存在劳动关系”，最后这一诉求也未得到法院支持。

　　除了外包问题，合同签署是另一症结。样本中，明确签订了书面合同的骑手比例较少，其中签订劳动合同的比例仅占8%。骑手签署的合同五花八门，多是劳务合同或承揽合同，甚至还有《配送合作协议》、分包合同、转包合同和委托合同。

　　劳动合同和其他名目的合同区别在于，劳动合同主体双方存在领导与被领导、支配与被支配的隶属关系，受《劳动法》《劳动合同法》调整；而劳务合同、承揽合同等主体双方则是平等的民事主体关系，受《民法总则》《合同法》调整。简言之，劳动合同会强制用工单位履行相应的保障义务，签署劳动合同的骑手才能获得最有效的劳动权益保障。

　　2005年劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定未订立书面劳动合同也可认定事实劳动关系，而事实劳动关系认定主要依据主体资格、管理关系、报酬发放和经营范围这四个要件。

　　但在新就业形态下，骑手工作时间可能是相对自由的，没有固定的上班地点，没有最低工资标准，收入报酬按单计算。这和按用人单位规定工作时间上下班、根据合同约定按月领取工资报酬的传统用工模式全然不同。

　　但如果仔细看这些不支持劳动关系的案件，部分案件事实和某些被支持的案件事实十分相似。相似事实得到不同的判决结果，可以看出司法层面对此问题的判断确有摇摆之处。

　　外卖骑手通过外卖平台软件接单是不是属于完全自由从业？配送商给骑手开会、建立钉钉群算不算管理行为？每月发放的配送费可不可以视作工资？这些问题都还没有清晰的回答。

　　外卖早已成为现代人生活中不可或缺的一部分，这个系统的顺利运作，离不开一个个骑手付出的劳动。《指导意见》或许给出了一张蓝图，但想要切实保障骑手的劳动权益，无疑需要更清晰的司法解释和指导性案例。